大阪高等裁判所 平成３年（ネ）１７２６号 判決
控訴人
甲野一郎
右訴訟代理人弁護士
古川景一
被控訴人
甲野春子
右訴訟代理人弁護士
井上隆彦
主文
一 原判決を取消す。
二 控訴人と被控訴人とを離婚する。
三 控訴人の財産分与の申立てを却下する。
四 訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一控訴人
1 原判決を取消す。
2 （主位的）
控訴人と被控訴人とを離婚する。
（予備的）
控訴人は、被控訴人に対し、本件離婚判決が確定したとき、金一億五〇〇〇万円を上限とし裁判所において相当と認めた額を支払え。
3 訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二被控訴人
1 本件控訴を棄却する。
2 控訴費用は控訴人の負担とする。
第二事案の概要
一控訴人（明治四一年四月一日生）と被控訴人（大正二年一〇月二一日生）は、昭和一七年七月一五日に婚姻の届出をした夫婦であり、両者の間には長男二郎（昭和一八年二月一日生）及び二女夏子（昭和二一年九月二日生）がある〈書証番号略〉。
二控訴人は、被控訴人との間の婚姻関係は既に破綻しており、婚姻を継続し難い重大な事由があり、控訴人は有責配偶者であるが、離婚により被控訴人が精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態に置かれることはないとして、離婚を求めた。
本件の争点は、(1)婚姻を継続し難い重大な事由（民法七七〇条一項五号）の存否及び(2)有責配偶者の離婚請求の許否であり、争点に関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
（控訴人の主張）
1 婚姻を継続し難い重大な事由について
控訴人と被控訴人との婚姻関係は、控訴人が昭和二四年以来不貞関係を続けていた甲野秋子（旧姓乙川、以下「秋子」という。）及び同女との間の子冬子とともに上京し、東京で生活するようになった昭和四〇年ころから共同生活の実体を欠いており、回復の見込みはなく、婚姻を継続し難い重大な事由がある。
控訴人は、昭和四〇年から昭和六二年までは仕事で大阪に来る都度、被控訴人の居住していた大阪市阿倍野区松崎町所在の建物（以下「松崎町の建物」という。）に宿泊していたが、それは、阿倍野開発協議会の代表としての体面を維持するために松崎町の建物を自宅とする必要があったからに過ぎず、右建物に宿泊した際にも被控訴人との夫婦としての共同生活の実体は皆無であり、被控訴人も控訴人との共同生活を営む意志を全く喪失していた。
2 有責配偶者の離婚請求の許否について
最高裁昭和六二年九月二日大法廷判決は、有責配偶者からの離婚請求であっても、夫婦が相当の長期間別居し、その間に未成熟子がない場合には、相手方配偶者が離婚によって精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等の特段の事情のない限り、許されるとしたが、控訴人の本件離婚請求は、右要件に照らして、許容されるべきである。
(1) 「長期間の別居」の要件について
① 別居の意味
有責配偶者からの離婚請求が信義誠実の原則に照らして許されるか否かを判断する際に考慮されるべき諸事情から解放し、離婚に同意しない相手方配偶者の意思に反して離婚請求を認容するための要件として「別居」が必要とされるのである。したがって、右諸事情を考慮した結果、信義誠実の原則に反することがなければ、別居を問題とする必要はないし、相手方が離婚に応じる意思がある場合には、諸外国の立法例に準じ、より短い別居期間で足りると解すべきである。また、別居に該当するかどうかは、当事者双方についての諸事情が変化し、これらのもつ社会的意味ないし評価も変化したと判断するに足りるかどうかによって判断すべきである。
② 本件では、被控訴人は、条件次第で離婚してもよいとの意思を有しており、かつ、前記諸事情に照らして控訴人の離婚請求が信義誠実の原則に反することはないから、別居の有無及びその期間を論じる必要はない。
③ 別居に該当するか否かの前記判断基準によれば、控訴人が秋子を伴って上京した昭和四〇年以降は、別居状態にあり、双方の年齢及び婚姻期間に照らして相当長期間の別居と評価できる。
(2) 未成熟子の不存在
二郎及び夏子は既に自立しており、未成熟子はない。
(3) 特段の事情の不存在
被控訴人本人は条件次第で離婚してもよいとの意思を有しており、控訴人は、松崎町の土地建物を離婚後の住居として提供し、生活費の保障として一億五〇〇〇万円の提供を申し出ており、離婚によって被控訴人が極めて苛酷な状態におかれる等の特段の事情は存しない。
（被控訴人の主張）
1 控訴人は、昭和四〇年以降も大阪に戻った際は松崎町の自宅で寝食しており、正月も自宅で過ごし、控訴人の母の法事も自宅で行っている。このようにすくなくとも昭和六二年までは控訴人と被控訴人の共同生活は維持されており、婚姻関係は破綻していない。
2 別居状態の開始は昭和六三年以降であり、五〇年近くに及ぶ同居期間に比べて別居期間は極めて短く、有責配偶者からの離婚請求が認められるための要件を充足していない。
第三証拠〈省略〉
第四争点に対する判断
一事実認定
証拠〈書証番号略〉控訴人、被控訴人（いずれも原審）によれば次の事実が認められる。
1 控訴人と被控訴人は、昭和一六年一〇月六日挙式し、大阪市阿倍野区阪南町の借家で同居を始めた。
2 控訴人は、結婚当初は不動産仲介業を営んでいたが、昭和二〇年一月に応召し、同年一〇月復員してまもなく、阿倍野区の闇市でぜんざい屋等の商売を始めた。被控訴人は、当初の数カ月は店を手伝ったが、夏子の妊娠出産以後は家事育児に専念した。
3 控訴人は、闇市の商売に成功し、その後順調に事業を拡大していったが、昭和二二年ころ、秋子を従業員として雇用し、昭和二四年ころから同人と不貞関係を続け、昭和二六年一二月には両者の間に冬子が出生し、控訴人は、昭和二七年四月一一日、冬子を認知した。
被控訴人は、昭和二四年ころ、控訴人と秋子との関係を知り、控訴人との間で不貞関係をめぐって争いが生じたが、控訴人は、浮気は男の甲斐性であるとして秋子との関係を解消せず、秋子のもとで寝泊まりすることが多かった。しかし、被控訴人は、週末には阿倍野区文の里の自宅に帰ることを控訴人に約束させ、控訴人も約束を守って週末は自宅で被控訴人や子供らと過ごし、それ以外にも自宅に帰ることもあった。
4 控訴人は、昭和二九年、阿倍野区松崎町に被控訴人名義で土地建物を購入し、右建物を自宅として、被控訴人、二郎、夏子及び控訴人の母一江と同居した。しかし、控訴人は、秋子との不貞関係も継続し、昭和三一年には秋子のために阿倍野区北畠に住居を購入し、従来と同様、自宅と秋子の住居を行き来する生活を続けた。
5 控訴人は、昭和三四年に東京都練馬区に○○興業株式会社を設立し、東京で不動産業を始めていたが、昭和四〇年に本格的に東京に進出して飲食業を営むことを計画し、秋子（同人は、昭和三八年に控訴人の妹二江との養子縁組により、娘の冬子とともに甲野姓となっていた。）及び冬子を伴って上京した。そして、控訴人は、昭和四〇年以後、東京において秋子及び冬子と同居し、秋子とともに飲食業を営み、株式会社××家、有限会社△△を経営し、新宿西口を中心として八店舗を有するまでに至った。
6 一方、控訴人は、大阪においても、昭和三八年に株式会社甲野を設立して阿倍野区阿倍野筋の店舗の経営を行っており、また、阿倍野筋商店連合会や阿倍野開発協議会の会長職にあったことから、これらの仕事のため、昭和四〇年以降も月一、二回程度は大阪に来ていた。そして、開発協議会等の関係では、阿倍野区の地元を本拠としている体裁をとる必要があり、また、松崎町の建物は自分の家であるという意識も強かったことから、大阪に来た際は、被控訴人の居住する松崎町の建物に泊まるのを常としていた。被控訴人は、控訴人が泊った際には、風呂の用意や身の回りの世話をしたが、寝室は別であり、夫婦関係はなかった。
また、控訴人は、毎年の正月には松崎町の建物で被控訴人や二郎、夏子らと過しており、控訴人の母一江（昭和四八年死亡）の法事も松崎町の建物で営まれた。
被控訴人は、昭和四七年に二郎が、昭和五〇年に夏子が相次いで結婚してそれぞれ別居独立してからは、松崎町の建物に一人で居住していたが、控訴人から東京に招かれたことはなく、自ら東京の控訴人方へ赴いたこともなく、東京での控訴人の生活や事業の様子についてはほとんど知らなかった。
7 昭和四〇年から昭和六二年までは、前項と同様の生活が続いたが、控訴人は、昭和六三年の正月は松崎町には帰らず、同年四月一七日、被控訴人を始め家族、親族を松崎町の建物に呼び集め、その席で被控訴人と離婚する旨を一方的に宣言し、離婚に伴う事業や財産関係の処理について、被控訴人、二郎及び夏子には大阪の財産、事業を与え、東京の財産、事業は控訴人、秋子及び冬子のものとすると話した。
控訴人は、その後、松崎町の自宅がら仏壇、位牌等を東京の自宅に持ち出し、同年五月には、甲野家の墓を大阪市天王寺墓所から控訴人の郷里の愛媛県津島町の寺に移した。
8 控訴人は、昭和六三年六月、大阪家庭裁判所に離婚を求める夫婦関係調整調停を申し立てたが、右調停は不調に終わった。控訴人は、右調停事件係属中も、調停期日出頭やその他の用事で大阪に来たときは、松崎町の建物に宿泊していた。
9 控訴人は、昭和四〇年に上京した後も被控訴人の生活費を負担しており、現在は、長男の二郎が専務取締役となって控訴人とともに経営に当っている株式会社甲野から給与名目で被控訴人に月額三〇万円を支払い、その他公共料金を別途負担している。また、控訴人は、離婚が成立した場合の被控訴人の生活の保障のために一億五〇〇〇万円を被控訴人に支払うとの提案を行い、控訴代理人が控訴人から一億五〇〇〇万円を預かり、同代理人名義の預金口座に保管している。さらに、控訴人は、松崎町の土地建物は自己の所有であると主張しているが、離婚が成立した場合には、右土地建物（評価額五億六〇〇〇万円余）の所有権を主張せず、被控訴人の所有とする旨言明している。
二離婚事由の存否について
右認定事実によれば、控訴人は、昭和三九年までは、秋子との不貞関係を継続しながらも、被控訴人との約束に基づいて週末には必ず松崎町の自宅に帰って生活しており、被控訴人との共同生活の実体は保たれていたものと認められる。しかしながら、控訴人が昭和四〇年に上京した際は、秋子、冬子のみを同伴し、その後は一貫して同女らとともに東京を本拠として生活しており、右事実によれば、控訴人は、昭和四〇年以降は、被控訴人との共同生活の意思を完全に喪失していたものと認められる。
もっとも、控訴人は、昭和四〇年以降も所用で大阪に来たときや正月には、被控訴人の居住する松崎町の建物に泊まり、その際には、被控訴人が控訴人の身の回りの世話をし、また、控訴人の母の法事も右建物で営まれたことは前記認定のとおりであるが、これは控訴人の大阪での事業や阿倍野開発協議会等の会長としての活動のために地元に本拠を置いている体裁をとる必要があったこと、松崎町の建物が自分の家であるとの意識が強かったことによるものであり、被控訴人に対する愛情や同人との婚姻生活継続の意思によるものではないのであって、このことは、控訴人が離婚の意思を被控訴人に対して明らかにし、大阪家庭裁判所に離婚を求める調停申立てを行った後も調停期日出頭その他の用事で大阪に来たときは従前同様に松崎町の建物に立ち寄り、宿泊していたことからも明らかである。一方、被控訴人においても、控訴人が松崎町の建物を訪れた際に受動的に身の回りの世話をするのみにとどまり、控訴人に対して夫婦としての共同生活の回復を働きかけた形跡は全く窮われないことからすると、被控訴人も控訴人と夫婦として同居する生活を復活させることを断念し、婚姻共同生活を継続する意欲を失っていたものと推察される。
以上によれば、控訴人と被控訴人との婚姻関係は、昭和四〇年以降夫婦としての共同生活の実体を欠き、その回復の見込みが全くない状態に至っていて、破綻状態にあるものと認められ、婚姻を継続し難い重大な事由が存するものというべきである。
三有責配偶者の離婚請求の許否について
前記一認定の事実によれば、控訴人と被控訴人との婚姻関係破綻の原因は、控訴人と秋子との不貞関係にあり、破綻の責任はもっぱら控訴人にあるというべきである。
ところで、婚姻関係の破綻についてもっぱら責任のあるいわゆる有責配偶者から離婚請求がなされた場合には、有責配偶者の責任の態様・程度、相手方配偶者の婚姻継続の意思及び請求者に対する感情、離婚を認めた場合における相手方配偶者の精神的・社会的・経済的状態及び夫婦間の子、特に未成熟の子の監護・教育・福祉の状況、別居後に形成された重婚的内縁等の生活関係等の諸事情並びに時の経過がこれらの諸事情に与える影響を斟酌し、右請求が信義誠実の原則に照らして許されるものであるかどうかを判断すべきであるところ、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、その間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態に置かれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該離婚請求は、信義誠実の原則に照らして許されないものではなく、これを認容すべきものと解するのが相当である。（最高裁昭和六二年九月二日大法廷判決・民集四一巻六号一四二三頁参照）。
これを本件についてみると、前記認定の事実によれば、控訴人と被控訴人との婚姻関係は、昭和四〇年以降、夫婦としての共同生活の実体を欠き、既に破綻しており、控訴人は、もっぱら東京を本拠として秋子との内縁関係を継続していたのであるから、控訴人と被控訴人とは、控訴人による松崎町の建物への立ち寄り・宿泊の事実はあったものの、昭和四〇年以降別居状態と評価すべきものであり、別居期間は、当審口頭弁論終結時において既に二六年余に達しており、両当事者の年齢（控訴人が八四歳、被控訴人が七八歳）及び同居期間に比べて相当の長期間に及んでいるものというべきである。また、両当事者間の子の二郎及び夏子は既に結婚して独立し、未成熟の子はいない。そして、前示のとおり、被控訴人も既に控訴人との婚姻共同生活の継続の意思を失っていると認められること及び離婚後の被控訴人の生活の保障について控訴人から相応の提案がなされており、従前の生活状況からみても、離婚によって被控訴人の住宅や生活費に不自由をきたすことはないと考えられること等の事情に照らすと、控訴人の本件離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情は認められないというべきである。
したがって、控訴人の本件離婚請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもってこれを許されないとすることはできず、信義誠実の原則に照らして許されないものではないと解するのが相当である。
四財産分与の申立てについて
控訴人は、主位的請求として被控訴人との離婚のみを求め、右請求が認容されない場合の予備的請求として離婚請求と併せて財産分与の申立てをしているところ、財産分与請求権は離婚によって生ずる権利であって、離婚請求認容の条件となるものではないから、このような予備的申立てが許されないことは明らかであるが、右財産分与の申立てが無条件の申立てであると解するとしても、離婚に伴って相手方配偶者に対して財産分与をなすべき義務を負う者が離婚請求に付随して財産分与の申立てをすることは、以下の理由により許されないものと解するのが相当である。
1 離婚をした当事者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる（民法七六八条一項、七七一条）ところ、財産分与について協議が成立しないときは、当事者は家庭裁判所に対して財産分与の処分を求めることができ（民法七六八条二項、家事審判法九条一項乙類五号）、また、右申立ては、離婚請求訴訟において、付随的申立てとして行うことができる（人事訴訟手続法一五条一項）。右申立ては、財産分与請求権の具体的内容の形成を求めるものであるから、財産分与を請求する者を申立権者として予定しているものと解するのが相当である。一方、財産分与の義務を負う者は、協議や裁判所の処分によってその具体的内容が確定するまでは、相手方配偶者に対して現実に財産を分与する義務を負うことはないのであるから、このような者が自ら財産分与の具体的内容の形成を求める申立てを行う必要を生ずることは通常考えられないところであり、申立権を認める必要はないと解される。
2 有責配偶者の離婚請求の許否と離婚が成立した場合の財産分与とは別個の問題であり、離婚訴訟と同一手続内で財産分与について判断し、その具体的内容を確定しなければ、離婚請求の許否について判断ができないとか、財産分与の内容いかんによって離婚請求に関する判断が左右されるという性質のものではないから、有責配偶者からの離婚請求の場合に、特に義務者からの財産分与の申立てを認めるべき理由はないというべきである。
3 有責配偶者からの離婚請求訴訟において、被告となった相手方配偶者は、離婚請求を争っている場合でも、右請求が認容された場合に備えて、予備的に財産分与の申立てをすることができると解されるが、相手方配偶者が予備的に財産分与の申立てをせず、もっぱら離婚請求の当否のみを争っている場合には、裁判所が財産分与の要否並びに分与の額及び方法を定めるに当たって考慮すべき分与の対象となる財産の内容、総額や財産の形成・維持に対する当事者の貢献の内容について、相手方配偶者からの積極的な主張、立証を期待することはできない。このような場合に有責配偶者からの申立てに基づいて財産分与に関する処分を行うとすると、裁判所は、実際上、職権でこれらの事情を探知することは困難であるから、主として財産分与の義務を負う有責配偶者の主張立証事実に基づいて財産分与の具体的内容を決定せざるを得ないこととなり、離婚による相手方配偶者の経済的不利益の救済として必ずしも十分な効果が期待できない。したがって、この場合には、離婚確定後家庭裁判所における調停、審判手続によって財産分与請求権の具体的内容の形成をはかるのが相当であると考えられる。
五以上によれば、控訴人の本件離婚請求は理由があるからこれを認容すべきである。したがって、これと結論を異にする原判決を取消して右請求を認容し、財産分与の申立ては不適法であるから却下し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官山本矩夫 裁判官福永政彦 裁判官山下郁夫）